ÖZET
Uyuşturucu kullanımı dünya genelinde gün geçtikçe artmaktadır. Uyuşturucu madde kullanımını azaltmak için ülkeler arasında 1961 yılında Uyuşturucu Maddelere Dair Tek Sözleşme , 1971 tarihli Birleşmiş Milletler Psikotrop Maddeler Hakkındaki Sözleşme ve 1988 tarihli Uyuşturucu ve Psikotrop Maddelerin Kaçakçılığına Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi akdedilmiştir. Türkiye de bu sözleşmelere taraf ülkelerdendir. Bu sözleşmelerin yapılma amacı uyuşturucu maddelerin kullanımını azaltarak sadece sağlık alanında kullanılmasını sağlamak , ayrıca bu maddelerin kötüye kullanılmasını engellemektir. Sağlık amaçlı kullanılan maddelere hydrocodone, kodein, metadon, afyonritalin örnek olarak gösterilebilir. Uyuşturucu ve uyarıcı maddelerin kötüye kullanılması; bireyin sağlığı yanında, toplum sağlığına, ekonomik ve kültürel yapıya da zararlar vermektedir.
Bazı ülkeler uyuşturucu madde kullanımını yasal hale getirmiş olsa da Türk hukukuna göre uyuşturucu maddelerin kullanımı ve satımı yasaklanmıştır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun ilk halinde uyuşturucu madde kullanımı tam olarak cezalandırılmamaktaydı . Kanunun 191. maddesinde kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi, bir yıldan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Kendisi tarafından kullanılmak üzere uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğuran bitkileri yetiştiren kişi, bu fıkra hükmüne göre cezalandırılır demişse de son fıkrada bu fiillerden dolayı hükmolunan ceza, ancak tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranmaması hâlinde infaz edilir hükmü yer almaktaydı . Bu nedenle uyuşturucu madde kullanımı doğrudan cezalandırılmamaktaydı .
6545 sayılı Türk Ceza Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un, 68.maddesi ile Türk Ceza Kanununun 191.maddesi yeniden düzenlenmiş , böylece uyuşturucu madde kullanımının doğrudan cezalandırılacağı hükme bağlanmıştır. Bu bilgiler ışığında makalemde TCK 191 de yer alan Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak suçunu ele alacağım.
KULLANMAK İÇİN UYUŞTURUCU VEYA UYARICI MADDE SATIN ALMAK, KABUL ETMEK, BULUNDURMAK YA DA UYUŞTURUCU VEYA UYARICI MADDE KULLANMAK
SUÇLA KORUNAN HUKUKSAL DEĞER
Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek, bulundurmak ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak suçu “kamunun sağlığına karşı suçlar” içerisinde yer almaktadır. Gerek maddenin düzenlenme amacı gerekse kanunun sistematiğine bakarak bu suçla korunan hukuki değerin kamu sağlığı olduğu söylenebilir . Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılması, kullanan kişilerle birlikte tüm topluma ve hatta tüm insanlığa zarar vermektedir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu verdiği bir kararında uyuşturucu madde suçlarında korunan hukuksal değer için şu ifadelere yer vermiştir : "uyuşturucu maddelere ilişkin suçlarda, hukuken korunmak istenen değer, bireyin ve sonuçta toplumun esenliği olduğu kadar ulusal sınırları da aşan tehlike ile savaşmak zorunluluğudur"
SUÇUN KONUSU
Bu suçun konusunu uyuşturucu ve uyarıcı maddeler oluşturmaktadır .
Uyuşturucu ve uyarıcı maddelerin kapsamı ve sınırları 2313 ve 3298 sayılı kanun hükümlerine ve taraf olunan uluslararası sözleşmelere göre belirlenir .
Uyuşturucu madde asıl olarak merkezi sinir sisteminde etkisini gösteren ve beynin işlevlerini değiştirerek algıda, ruh hâlinde, bilinçlilikte ve davranışta geçici değişikliklere neden olan maddelerdir. Uyarıcı madde ise genellikle merkezî sinir sistemine etki ederek farkındalığı, dikkati ve uyanıklığı artıran ilaçlar ya da maddelerdir. Afyon, esrar, kokain, eroin gibi doğal biçimdeki maddeler daha çok uyuşturucu madde ; buna karşın, uyarıcı etki doğuran ve çoğunlukla yapay surette elde edilen ilaç ve sentetik maddeler ise genellikle, uyarıcı madde olarak anılmaktadır.
Türk Ceza Kanununda uyuşturucu ve uyarıcı maddeler tanımlanmamıştır. TCK m.188 hükmünün gerekçesinde de bu hususa açıkça değinilmektedir. Buna göre; "Burada uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin nelerden ibaret bulunduğu tanımlanmadığı gibi bunların teker teker gösterilmesi yoluna da gidilmemiştir. Bunun nedeni, uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin ve aynı etkiyi yapan ilaç ve sentetiklerin kötüye kullanılmalarının yaptırım altına alınarak güçlü bir sosyal savunmanın sağlanmasıdır. Böylece psikotrop madde olarak, uyuşturucu veya uyarıcı etkisi yapan ve kişilerde bağımlılık meydana getiren bütün maddelerin, bu suçun konusunu oluşturacağı" ifade edilmektedir.
3298 sayılı kanunun 1.maddesine göre ‘’Çizilmiş veya çizilmemiş haşhaş kapsülleri ile, ham afyon, tıbbi afyon ve morfin evsafını haiz afyon alkaloidleri, tuzları, esterleri ve eterleri; koka yaprağı ve bunun alkaloidleri, tuzları, esterleri ve eterleri ile Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca tayin olunacak diğer uyuşturucu maddeler’’ bu kanunun uygulaması kapsamındadır.
Maddede yer alan Sağlık ve Sosyal Yardım Bakanlığınca tayin olunacak diğer uyuşturucu maddeler ifadesi bazı yazarlara göre suçta ve cezada kanunilik ilkesinin ihlaline yol açmaktadır. Bu görüşe göre yürütme organı suçun konusunu oluşturan maddeleri belirlemeye yetkili değildir. Bu görüşe katılmayanlar ise sürekli kanun değişikliği yapılamayacağını , kanunların topluma ayak uydurması gerektiğini , bu nedenle suçta ve cezada kanunilik ilkesinin zedelenmediğini öne sürmektedir.
Maddenin uyuşturucu ya da uyarıcı madde olmaması ya da bunun tespit edilememesi durumunda faile ceza verilemez. Yargıtay 20.Ceza Dairesinin 2015/15122 Esas , 2015/4892 Karar sayılı dosyasında buna ilişkin verilen karar şu şekildedir : ‘’ Sanığın, diğer sanık Ö. alıp M.. A..'a verdiği maddenin ele geçirilemediği ve ticaretini yaptığını ileri sürülen maddelerin uyuşturucu veya uyarıcı nitelikte olup olmadıklarının teknik yöntemlerle belirlenemediği, diğer sanık Ö. ele geçen uyuşturucu maddelerle ilgisinin tespit ettiğinin anlaşılmasına göre, sanığın üzerine atılı suçu işlediğine ilişkin her türlü şüpheden uzak kesin ve yeterli delil bulunmadığı gözetilerek beraat kararı verilmesi yerine mahkumiyetine karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.‘’
FAİL VE MAĞDUR
Bu suç tipi özgü bir suç değildir. O nedenle herkes fail olabilir.
Mağdur suçla korunan hukuksal değerin sahibidir. Bu suçta korunan hukuksal değer kamu sağlığı olduğundan mağdur tüm toplum olarak karşımıza çıkmaktadır.
MADDİ UNSUR
Bu suç tipi seçimlik hareketli suçlardandır. Kanunda yazılı hareketlerden birinin yapılması suçun oluşumu için yeterlidir. Kanunda yer alan birden fazla hareketin yapılması durumunda TEK SUÇ oluşur ve faile tek suçtan ceza verilir.
Bu suçun oluşması herhangi bir neticenin gerçekleşmesine bağlı değildir. Bu nedenle bulundurma suçu hariç diğer suçlar ani hareketlidir. Hareketin yapılmasıyla suç oluşur. Bulundurma suçu mütemadi suçtur.
Kanunda yer alan hareketler şunlardır :
1.Satın almak : Uyuşturucu maddenin satın alınması , bir bedel karşılığında bu maddelerin elde edilmesi anlamına gelir. Bu bedelin ne kadar olduğu önemli değildir.
Ayrıca satın alınan malın uyuşturucu madde olduğu konusunda herhangi bir şüphe bulunmamalıdır. Sözleşme yapılırken ya da sözleşme yapıldıktan sonra satın alınan maddenin uyuşturucu madde olmaması durumunda suç oluşmadığından faile hiçbir ceza verilemez.
Bu suçun oluşması için uyuşturucu veya uyarıcı maddenin zilyedliğinin elde edilmesine gerek yoktur. Yargıtay 10.Ceza Dairesinin 08.04.1996 gün 1996/3157-3613 sayılı dosyasında buna ilişkin bir karar verilmiştir : “Sanığın önceden tanıştığı Trabzon’daki kişi ile anlaşarak, bildirdiği hayali bir kişi adına otobüsle esrar gönderilmesini istediği, bu kişi tarafından koli içine konulan esrarın anlaşmaya uygun biçimde otobüsle Samsun’a gönderildiği, otobüs yazıhanesine telefon eden sanığın, uydurduğu bu isme gönderilen kolinin geldiğini öğrendiği, henüz sanık tarafından yazıhaneye gidilip koli alınmadan önce, görevlilerce içinde esrar bulunan kolinin ele geçirildiği, böylece esrarın sanığın tasarruf alanına girdiği ve satın alma ya da devir alma işleminin tamamlandığı gözetilmeden, TCK’nın 61.maddesi gereğince cezadan indirim yapılması” bozma nedeni yapılmıştır.
2.Kabul etmek : Uyuşturucu veya uyarıcı maddenin bir bedel karşılığı olmaksızın alınmasıdır. Burada uyuşturucu veya uyarıcı madde üzerinde tasarrufta bulunma amacıyla zilyetlik elde edilmektedir.
3.Bulundurmak : Uyuşturucu veya uyarıcı madde üzerinde fiili egemenlik ilişkisinin devam ettirilmesi bulundurma fiili olarak adlandırılır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2017/1070 Esas , 2021/5 Karar Sayılı dosyasında bulundurma eylemi şu şekilde tanımlanmıştır :
"Bulundurma" kavramı, maddede sayılan eşyanın kişinin üzerinde veya hakimiyet alanında tutulması anlamına gelmektedir. Ancak bulundurmanın kabul edilebilmesi için kişinin yasak eşyayı üzerinde veya hakimiyet alanında tutması fiilinin makul bir süre devam etmesi gerekmektedir. Başka bir kişi tarafından üstte veya hakimiyet alanında bulundurulan yasak eşyanın sadece kullanılması eylemi tek başına bulundurma olarak kabul edilemeyecektir.
Failin uyuşturucu maddeyi ne maksatla bulundurduğu oluşacak suç tipi açısından önem arz etmektedir. Uyuşturucu ve uyarıcı maddelerin ticari maksatla bulundurulması durumunda TCK 188/3 te düzenlenen uyuşturucu ve uyarıcı madde ticareti suçunu oluşturur. Ancak bulundurma kullanma maksadıyla yapılmışsa TCK 191 de düzenlenen suç oluşmaktadır.
4.Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak : Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak uyuşturucu veya uyarıcı maddenin vücut içerisine alınmasıdır. Uyuşturucu veya uyarıcı maddenin yenilmesi, içilmesi, vücuda enjekte edilmesi, dumanının solunması veya bir kısım uyuşturucu veya uyarıcılarda olduğu gibi bunu koklanması, kullanmak kavramı içinde değerlendirilir.
Her ne kadar kanun maddesinde ayrı hareket olarak düzenlenmemişse de kullanım amacıyla uyuşturucu ve uyarıcı maddenin imali , ithali ve ihracı Yargıtay tarafından bulundurma kapsamında değerlendirilmiştir.
Yargıtay 5.Ceza Dairesinin 30.09.1980 karar tarihli 1980/3056-3070 sayılı dosyasında ihraç eylemi bulundurma olarak kabul edilmiştir.
"Uyuşturucu maddelerden eroini yurt dışına çıkarmaya kalkıştığı sırada yakalanan kişinin,...doktora muayene için sevk edileceğinin kendisine söylenmesinden sonra, bir tüp içinde anüsüne gizlemiş olduğu 6 gr 70 santigram ağırlığındaki eroini kendiliğinden çıkarıp teslim ettiğinin anlaşılması karşısında sanığın eroini kullanmak maksadıyla bulundurduğunun" kabulü gerekir.
Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 09.03.2015 tarihli 2015/1687 esas 2015/4043 karar sayılı dosyasında imal, bulundurma olarak kabul edilmiştir.
"Sanık tarafından ekilerek hasat edildikten sonra evinin damında kurumaya bırakılmış olarak ele geçirilen suç konusu kenevirlerin kişisel kullanıma yetecek kadar esrar içerdikleri anlaşılmış olmakla, sanığın kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan mahkum edilmesi gerekir”
MANEVİ UNSUR
Doktrinde bir görüşe göre bu suç kasten işlenebilir. Ancak kanun maddesinde yer alan hareketlerin kullanmak maksadıyla yapılması gerekmektedir. Bu nedenle suçun oluşması için ÖZEL KASTIN varlığı gerekmektedir. Failin bilmesi ve istemesi yeterli olmayıp uyuşturucu ve uyarıcı maddeyi kullanmak amacıyla satın almalı , kabul etmeli ya da bulundurmalıdır.
Failin uyuşturucu ve uyarıcı maddeyi hangi nedenle bulundurduğu soruşturulacağı suç bakımından önemlidir. Şöyle ki failin uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi ticari maksatla bulundurması durumunda TCK 188/3 , kullanmak maksadıyla bulundurmasında ise TCK 191 de yer alan suç tipi oluşmaktadır. Yani önemli olan failin amacıdır. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2019/53 Esas , 2021/14 Karar sayılı dosyasında bu husus açıklanmaktadır :
‘’Ceza Genel Kurulunun 15.06.2004 tarihli ve 107-136 ile 06.03.2012 tarihli ve 387-75 sayılı kararları başta olmak üzere bir çok kararında da belirtildiği üzere, uyuşturucu madde bulundurmanın, kullanma maksadına matuf olduğunun belirlenmesinde dikkate alınması gereken ve öğreti ile uygulamada da kabul görmüş olan bazı kriterler bulunmaktadır.
Bunlardan ilki; failin bulundurduğu uyuşturucu maddeyi başkasına satma, devir veya tedarik etmek hususunda herhangi bir davranış içine girip girmediğidir.
İkinci kriter, uyuşturucu maddenin bulundurulduğu yer ve bulunduruluş biçimidir. Kişisel kullanım için uyuşturucu madde bulunduran kimse, bunu her zaman kolaylıkla erişebileceği bir yerde, örneğin genellikle evinde veya iş yerinde bulundurmaktadır. Buna karşın uyuşturucunun ev veya iş yerine uzakta, çıkarılıp alınması güç ve zaman gerektiren depo, mağara, samanlık gibi bir yere gizlenmesi kullanma dışında bir amaçla bulundurulduğunu gösterebilir. Yine, uyuşturucunun çok sayıda özenli olarak hazırlanmış küçük paketçikler hâlinde olması, her paketçiğin içine hassas biçimde yapılan tartım sonucu aynı miktarda uyuşturucu madde konulmuş olması, uyuşturucu maddenin ele geçirildiği yerde veya yakınında, hassas terazi ve paketlemede kullanılan ambalaj malzemelerinin bulunması, kullanım dışında bir amaçla bulundurulduğu hususunda önemli bir belirtidir.
Üçüncü kriter de bulundurulan uyuşturucu maddenin çeşit ve miktardır. Uyuşturucu madde kullanan kimse genelde bir ya da benzer etki gösteren iki değişik uyuşturucu maddeyi bulundurur. Bu nedenle değişik nitelikte ve farklı etkileri olan eroin, kokain, esrar ve amfetamin içeren tabletleri birlikte bulunduran sanığın bunları satmak amacıyla bulundurduğu kabul edilebilir. Kişisel kullanım için kabul edilebilecek miktar, kişinin fiziksel ve ruhsal yapısı ile uyuşturucu veya uyarıcı maddenin niteliğine, cinsine ve kalitesine göre değişiklik göstermekle birlikte, Adli Tıp Kurumunun mütalaalarında esrar kullananların her defasında 1-1,5 gram olmak üzere günde üç kez esrar tüketebildikleri bildirilmektedir. Esrar kullanma alışkanlığı olanların bunları göz önüne alarak, birkaç aylık ihtiyaçlarını karşılayacak miktarda esrar maddesini ihtiyaten yanlarında veya ulaşabilecekleri bir yerde bulundurabildikleri de adli dosyalara yansıyan ve bilinen bir husustur. Buna göre, esrar kullanan faillerin olağan sayılan bu süre içinde kişisel olarak kullanıp tüketebilecekleri miktarın üzerinde esrar maddesi bulundurmaları hâlinde, bulundurmanın kişisel kullanım amacına yönelik olmadığı kabul edilmelidir. ‘’
SUÇUN ÖZEL GÖRÜNÜŞ BİÇİMLERİ
*Teşebbüs : Bu suç tipinin sırf hareket suçudur. Sırf hareket suçları teşebbüse elverişli suçlardan değildir. Ancak hareketlerin parçalara ayrılması mümkünse bu suça da teşebbüs mümkün olur.
*İştirak : Bu suç özgü suçlardan değildir. O yüzden iştirak bakımından da özellikli bir durum söz konusu değildir. TCK 37,38,39. Maddeler uygulanarak sorunlar çözülebilir.
*İçtima : Bu suç tipi seçimlik hareketli suçlardandır. O yüzden suçun konusunun tek olması durumunda maddede belirtilen birden fazla seçimlik hareketin yapılması tek suç oluşur.
Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda müteselsil suç hükümleri uygulanır.
ETKİN PİŞMANLIK
Madde 192’de bu suç tipi bakımından özel etkin pişmanlık hükmü düzenlenmiştir. Etkin pişmanlığın ne zaman gösterildiği fail hakkında verilecek ceza bakımından önem arz eder.
1.Suç resmi makam tarafından haber alınmadan önce
Fail bu maddeyi kimden, nerede ve ne zaman temin ettiğini merciine haber vererek suçluların yakalanmalarını veya uyuşturucu veya uyarıcı maddenin ele geçirilmesini kolaylaştırırsa, hakkında cezaya hükmolunmaz.
2.Fail soruşturma başlamadan önce haber verirse
Fail hakkında soruşturma başlatılmadan önce resmi makamlara veya sağlık kuruluşlarına başvurarak tedavi ettirilmesini isterse, cezaya hükmolunmaz.
3.Suç resmi makam tarafından haber alındıktan sonra
Fail gönüllü olarak, suçun meydana çıkmasına ve diğer suç ortaklarının yakalanmasına hizmet ve yardım ederse kişi hakkında verilecek ceza, yardımın niteliğine göre dörtte birden yarısına kadarı indirilir.
SORUŞTURMA , KOVUŞTURMA , YAPTIRIM
Bu suç tipi şikayete tabi bir suç tipi değildir. Dolayısıyla resen soruşturulur. Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
Fail hakkında soruşturma başlatıldıktan sonra TCK 191/2 gereği Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesindeki şartlar aranmaksızın, beş yıl süreyle kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilir. Cumhuriyet savcısı, bu durumda şüpheliyi, erteleme süresi zarfında kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davranmadığı veya yasakları ihlal ettiği takdirde kendisi bakımından ortaya çıkabilecek sonuçlar konusunda uyarır.
Erteleme süresi zarfında şüpheli hakkında asgari bir yıl süreyle denetimli serbestlik tedbiri uygulanır. Bu süre Cumhuriyet savcısının kararı ile üçer aylık sürelerle en fazla bir yıl daha uzatılabilir. Hakkında denetimli serbestlik tedbiri verilen kişi, gerek görülmesi hâlinde denetimli serbestlik süresi içinde tedaviye tabi tutulabilir.
Kişinin, erteleme süresi zarfında;
1.Kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar etmesi,
2.Tekrar kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması,
3.Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması, hâlinde hakkında kamu davası açılır.
Kamu davasının açılmasına neden olan fiil ayrı bir soruşturma ve kovuşturma konusu yapılmaz.
Stajyer Avukat Sema Nu DEVECİ
Avukat Hüseyin ACAR
