VERİ AKIŞINI TEKNİK ARAÇLARLA İZLEME SUÇU
Teknoloji çağı olarak nitelendirilen bu çağda , bilişim teknolojileri ve internet hızla gelişmekte , buna bağlı olarak bu mecralarda işlenen suçlar da bir hayli artmaktadır. Bilişim sistemleri ve bu sistemler içindeki verilerin devlet tarafından korunabilmesi için gerek uluslararası alanda sözleşmeler yapılmış , gerekse ülke içinde kanunlar hazırlanmıştır.
Bilişim suçları açısından Avrupa Siber Suçlar Sözleşmesi önem arz etmektedir. Türkiye’nin de taraf olduğu bu sözleşmede bilgisayar sistemlerinin, ağlarının ve verilerinin gizliliği , bütünlüğü ve erişilebilirliğinin korunması amaçlanmaktadır.
Sözleşmende Başlık 1 de ‘Bilgisayar verilerinin ve sistemlerinin gizliliğine , bütünlüğüne ve erişilebilirliğine yönelik suçlar’ düzenlenmektedir. Sözleşmenin 3. Maddesinde yer alan ‘Yasadışı Araya Girme’ suçu Türk Ceza Kanunun 243.maddesinin 4.fıkrasıyla iç hukukumuza alınmıştır.
SUÇLA KORUNAN HUKUKSAL DEĞER
Veri iletişimindeki gizlilik ve mahremiyet bu suçla korunan hukuksal değerdir . Korunan yan hukuksal değerler ise özel hayatın gizliliği, kişisel verilerin gizliliği, haberleşme özgürlüğü olarak karşımıza çıkmaktadır.
SUÇUN KONUSU
Bu suçun konusunu nakledilmekte olan veriler oluşturmaktadır. Bu verilerin kişisel olup olmaması suçun oluşumu açısından önemli değildir. 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi Ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanunun 2.maddesinin 1.fıkrasının h bendinde verinin tanımı yapılmıştır.Buna göre veri , bilgisayar tarafından üzerinde işlem yapılabilen her türlü değeri ifade etmektedir.
Veri naklini gerçekleştiren ağ kablolu veya kablosuz ağlardan olabilir. Elektromanyetik dalgalar üzerinden gerçekleştirilen veri nakilleri de bu suçun konusunu oluşturabilir.
Bir “bilişim sisteminin kendi içinde” yaptıkları aktarımlar da bu suçun konusunu oluşturabilir. Bilgisayardan yazıcıya dosya aktarması durumu buna örnektir.
Kamuya açık nakiller tck 243/4 kapsamında değildir.
Verilerin şifreli olup olmaması önemli değildir . Önemli olan veri iletiminin kamuya kapalı olmasıdır.
FAİL ve MAĞDUR
Bu suçun faili bir bilişim sisteminin bütününe veya bir kısmına, hukuka aykırı olarak giren veya orada kalmaya devam eden kimsedir. Maddede fail bakımından herhangi bir özellik aranmadığından bu suç herkes tarafından işlenebilir. 246.maddede bu bölümde yer alan suçların işlenmesi suretiyle yararına haksız menfaat sağlanan tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirleri uygulanır, hükmü yer almaktadır. Kanunda öngörülen tüzel kişilere özgü güvenlik tedbirleri suçun tüzel kişi yararına işlenmesi durumunda ortaya çıkan bir cezadır. Bu güvenlik tedbirleri TCK 60 gereği iznin iptali ve müsaderedir.
Bu suçun mağduru verilerin göndericisi ve alıcısıdır. Bu kişilerin bilişim sisteminin sahibi olmasına gerek yoktur.
MADDİ UNSUR
Bu suç mütemadi bir suçtur. Kanunda herhangi bir zararın doğması aranmadığından bu suç bir tehlike suçudur.
Bu suçun oluşabilmesi için failin veri akışını , TEKNİK ARAÇLARLA ve BİLİŞİM SİSTEMİNE GİRMEDEN ve HUKUKA AYKIRI OLARAK izlemesi gerekmektedir. İzleme, 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi Ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanunun 2.maddesinin 1.fıkrasının h bendinde tanımlanmıştır. Buna göre izleme , İnternet ortamındaki verilere etki etmeksizin bilgi ve verilerin takip edilmesini ifade etmektedir. Bu izleme teknik araçlarla yapılmalıdır .
Bu suçun oluşması için verilerin elde edilmesine gerek yoktur. Verilerin izlenmesi suçun oluşumu açısından yeterlidir.
NİTELİKLİ HAL
Suçun terör maksadıyla işlenmesi durumunda Terörle Mücadele Kanununun 5.maddesi gereğince hapis cezaları veya adlî para cezaları yarı oranında artırılarak hükmolunur.
MANEVİ UNSUR
Maddede sisteme ‘HUKUKA AYKIRI’ girme ya da sistemde ‘HUKUKA AYKIRI’ kalma suç olarak düzenlendiğinden bu suçun olası kastla işlenmesi mümkün değildir. Kanun koyucu bu suçun oluşabilmesi için failde özel bir hukuka aykırılık bilincinin bulunması gerektiğini istemiştir. Bu nedenle suç kasten işlenebilir.
Suçun oluşumu failin saiki önem taşımamaktadır.
HUKUKA AYKIRILIK UNSURU
Kanun koyucu , bu suçun oluşabilmesi için failde hukuka aykırılık bilincinin olmasını aramaktadır. Bu nedenle suçun oluşumu için failin bilişim sistemine girmeyi istemesinin yanında bir de hukuka aykırılık bilinciyle hareket etmesi gerekmektedir.
Hukuka aykırılık bilinci doktrinde bir görüşe göre kastın kapsamı içindedir. Yani tipikliğin içerisinde yer alır. Bu nedenle kanununun hukuka aykırılık bilinci aradığı hallerde suç olası kastla işlenemez. Diğer görüşe göre hukuka aykırılık kusurluluk içerisinde yer almaktadır. Bu nedenle fiilin olası kastla işlenmesi mümkündür. Kanımca haksızlık bilinci kastın kapsamında yer almalıdır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2014/631 Esas , 2016/349 Karar sayılı dosyasında hukuka aykırılık şu şekilde açıklanmıştır :
‘‘Esasen kural olarak, failin suç saydığı bir sonucu bilmesi, istemesi ve bu suretle harekette bulunması, kastın varlığı açısından yeterlidir. Ayrıca, sonucun yasaya veya hukuka aykırı olduğunu bilme şartı aranmaz. Ancak, kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçu bakımından yasamız, eylemin ‘hukuka aykırı’ işlenmesini şart koştuğundan, failin bu şekilde hareket ettiğini bilmesini ve istemesini aramaktadır. Bu durumda, failin, işlediği fiilin hukuka aykırılık bilincine de sahip olması gerekmektedir.’’
HUKUKA UYGUNLUK NEDENLERİ
1. Kanun hükmünü icra : Polis Vazife ve Salahiyetleri Kanununun Ek 7.maddesinde ‘‘Polis, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, Anayasa düzenine ve genel güvenliğine dair önleyici ve koruyucu tedbirleri almak, emniyet ve asayişi sağlamak üzere, ülke seviyesinde ve sanal ortamda istihbarat faaliyetlerinde bulunur, bu amaçla bilgi toplar, değerlendirir, yetkili mercilere veya kullanma alanına ulaştırır. Devletin diğer istihbarat kuruluşlarıyla işbirliği yapar.
Birinci fıkrada belirtilen görevlerin yerine getirilmesine yönelik olarak, 4.12.2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun, casusluk suçları hariç, 250 nci maddesinin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yazılı suçlar ile bilişim suçlarının işlenmesinin önlenmesi amacıyla hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Emniyet Genel Müdürünün, Emniyet Genel Müdürlüğü İstihbarat Dairesi Başkanının veya bilişim suçlarıyla sınırlı olmak üzere bilişim suçları ile ilgili daire başkanının yazılı emriyle, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişim veya internet bağlantı adresleriyle internet kaynakları arasındaki veri trafiği ile iletilen veriler tespit edilebilir, dinlenebilir, sinyal bilgileri değerlendirilebilir, kayda alınabilir… ‘’denilmek suretiyle hakim kararıyla kolluğun teknik araçlarla izleme yapabileceği hükme bağlanmıştır.
Buna benzer bir hüküm Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun 6.maddesinin 1.fıkrasının g bendinde düzenlenmiştir. Burada da ‘‘ Telekomünikasyon kanallarından geçen dış istihbarat, millî savunma, terörizm ve uluslararası suçlar ile siber güvenlikle ilgili verileri toplayabilir.’’ Hükmü yer almaktadır.
2. İlgilinin rızası : Veri sahiplerinin rızası fiili hukuka hale getirir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2011/230 Esas , 2011/273 Karar Sayılı dosyasında rızanın şartları şu şekilde belirlenmiştir :
'' Gerek öğretide gerekse yerleşmiş yargısal kararlarda vurgulandığı üzere ilgilinin rızasına dayalı hukuka uygunluk nedeninin varlığı için gerekli koşullar şu şekilde sıralanabilir:
a) İlgili kişinin suç konusu üzerinde serbestçe tasarruf hakkı olmalıdır.
b) Rıza verilen hususlarda aydınlatılmış olmalıdır.
c) Rızayı serbest olarak özgürce açıklamalıdır.
d) Rıza baştan itibaren bulunmalı, eylemin gerçekleştirilmesinden önce veya en geç suçun işlendiği sırada açıklanmalıdır. Failin hareketini yapmasından sonra açıklanan rıza, artık rıza değil, bir icazet olacak ve eylemde hukuka uygunluk etkisi yaratmayacaktır.
e) İlgili kişi rızaya ehil olmalıdır.
İlgili kişinin rızaya ehil olmasından iki şeyi anlamak gerekir. Birincisi, rızayı normun koruduğu hukuksal yararın sahibi açıklamalıdır.’’
SUÇUN ÖZEL GÖRÜNÜŞ BİÇİMLERİ
*Teşebbüs : Failin icra hareketlerine başlayıp elinde olmayan sebeplerle hareketini tamamlayamadığı durumlarda teşebbüs söz konusu olur. Veri akışını teknik araçlarla izleme suçuna teşebbüs mümkündür.
*İştirak : Mümkündür. Bu suç mütemadi bir suç olduğundan temadi devam ettiği sürece suça iştirak mümkündür.
*İçtima : Aynı suç işleme kararı icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda tek suç oluşur ve TCK 43/1 de düzenlenen müteselsil suç hükümleri uygulanır. Aynı kişinin verilerinin birden fazla kez izlenmesi durumunda müteselsil suç hükümleri uygulanır.
Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da tek suç oluşmakta ve 43/2 de düzenlenen farklı neviden fikri içtima hükümleri uygulanmaktadır. Bu suç tipi bakımından aynı hareketle iki kişinin verileri izleniyorsa aynı neviden fikri içtima hükümleri uygulanarak cezada artırım yapılır.
TCK 245/A maddesinde yasak cihazlar ve programlar hükmü yer almaktadır. Bir cihazın, bilgisayar programının, şifrenin veya sair güvenlik kodunun veri akışını izlemek için imal veya ithal edilmesi durumunda bu suçtan ayrıca ceza verilmektir. Bu cihazın, bilgisayar programının, şifrenin veya sair güvenlik kodunun sevk edilmesi , nakledilmesi, depolanması, kabul edilmesi, kabul edilmesi, satılması, satışa arz edilmesi, satın alınması, başkasına verilmesi ya da bulundurulması da suç olarak düzenlenmiştir. Anılan hüküm şu şekildedir :
‘’Bir cihazın, bilgisayar programının, şifrenin veya sair güvenlik kodunun; münhasıran bu Bölümde yer alan suçlar ile bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması suretiyle işlenebilen diğer suçların işlenmesi için yapılması veya oluşturulması durumunda, bunları imal eden, ithal eden, sevk eden, nakleden, depolayan, kabul eden, satan, satışa arz eden, satın alan, başkalarına veren veya bulunduran kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.’’
SORUŞTURMA , KOVUŞTURMA , YAPTIRIM
5235 sayılı kanunun 14.maddesi gereği mahkemelerin görevlerinin belirlenmesinde ağırlaştırıcı veya hafifletici nedenler gözetilmeksizin kanunda yer alan suçun cezasının üst sınırı göz önünde bulundurulur. Veri akışını teknik araçlarla izleme suçunun cezası bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasıdır.
Bu nedenle veri akışını teknik araçlarla izleme suçu asliye ceza mahkemesinin görev alanındadır.
Veri akışını teknik araçlarla izleme suçunun işlenmesi suretiyle yararına haksız menfaat sağlanan tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.
Bu suç şikayete tabi değildir. Dolayısıyla resen soruşturulur.
VERİ AKIŞINI TEKNİK ARAÇLARLA İZLEME SUÇUNUN CEZASI NE KADARDIR ?
Veri akışını teknik araçlarla izleme suçunun cezası bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasıdır.
VERİ AKIŞINI TEKNİK ARAÇLARLA İZLEME SUÇUNDAN CEZA ALAN KİŞİ HAPSE GİRER Mİ ?
Hakim sanık hakkında hapis cezasına hükmetmişse kesinleşmiş olan hapis cezalarının ne kadar yatarının olduğunun tespiti noktasında İnfaz Hukukunun çok iyi bilinmesi gerekmektedir. İnfaz Hukuku sık değişen bir hukuk dalı olduğundan kararın kesinleştiği tarih önem taşımaktadır. Kesinleşme tarihinde yürürlükte bulunan kurallar uygulama alanı bulacaktır. Yine sanık hakkında hükmedilen cezanın ne kadar yatarının olduğu belirlenirken bu suçun sanık açısından mükerrer suç olup olmadığı , suçun işlendiği tarihte sanığın kaç yaşında olduğu , sanığın eğitim durumları gibi hususlar önemli olmaktadır. Bu konu hakkında detaylı bilgi almak için uzman bir avukat ile iletişime geçmeniz tavsiye edilir .
Avukat Hüseyin ACAR
Stajyer Avukat Hüseyin ACAR
Reşit Hukuk & Danışmanlık Bürosu
