1.ARABULUCULUK NEDİR?

6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunun 2.maddesine göre arabuluculuk, sistematik teknikler uygulayarak, görüşmek ve müzakerelerde bulunmak amacıyla tarafları bir araya getiren, onların birbirlerini anlamalarını ve bu suretle çözümlerini kendilerinin üretmesini sağlamak için aralarında iletişim sürecinin kurulmasını gerçekleştiren, tarafların çözüm üretemediklerinin ortaya çıkması hâlinde çözüm önerisi de getirebilen, uzmanlık eğitimi almış olan tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişinin katılımıyla ve ihtiyarî olarak yürütülen uyuşmazlık çözüm yöntemidir.

2.ZORUNLU ARABULUCULUK NEDİR?

Zorunlu arabuluculuk, mahkemede dava açmadan önce arabuluculuğa başvurmanın zorunlu olduğu hallerdir. Arabuluculuğun zorunlu olduğu haller şunlardır:

1.7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 3.maddesine göre  ‘’ Kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.’’

2. 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunu’nun 73/A maddesi gereğince tüketici mahkemelerinde görülen davalarda arabuluculuğa başvuru zorunludur. Kanunda zorunlu arabuluculuk ve istisnaları şu şekilde düzenlenmiştir: ‘‘Tüketici mahkemelerinde görülen uyuşmazlıklarda dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. Şu kadar ki, aşağıda belirtilen hususlarda dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin hükümler uygulanmaz:

a) Tüketici hakem heyetinin görevi kapsamında olan uyuşmazlıklar

b) Tüketici hakem heyeti kararlarına yapılan itirazlar

c) 73/A üncü maddenin altıncı fıkrasında belirtilen davalar

ç) 74 üncü maddede belirtilen davalar

d) Tüketici işlemi mahiyetinde olan ve taşınmazın aynından doğan uyuşmazlıklar.’’

3. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 5/A maddesinde zorunlu arabuluculuk şu şekilde düzenlenmiştir: ‘‘Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. ‘’

3.ARABULUCULUĞA BAŞVURUNUN ZORUNLU OLDUĞU DAVALARDA DAVA ŞARTINA UYULMAMASININ YAPTIRIMI NEDİR?

Hukuk Muhakemeleri Kanunun 115.maddesinin 2.fıkrasına göre mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir.

Arabuluculuk sonradan tamamlanamayan dava şartlarındandır. Nitekim  Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2020/1970 Esas, 2021/844 sayılı Kararında dava şartı arabuluculuğun sonradan tamamlanamayan dava şartı olduğuna hükmetmiştir :

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'na eklenen 5/A maddesi ile ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkındaki uyuşmazlıklarda, dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olmasının dava şartı haline getirildiği, kanunun genel gerekçesine göre taraflar arasındaki uyuşmazlıkların açılabilecek dava türlerinden bağlantısız olarak arabulucuk kapsamında kalmasının amaçlandığı, madde gerekçesinde ise konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurma zorunluğu getirilerek bu uyuşmazlıkların temelinden, çok daha kısa süre içinde, daha az masrafla ve tarafların iradelerine uygun bir şekilde çözülmesinin amaçlandığının belirtildiği, somut olayda, TTK'nın 7. maddesi kapsamında ticari krediye kefil olan davacıların rücu istemi, ticari dava niteliğinde olduğundan TTK'nın 5/A maddesi gereğince dava şartı arabuluculuk sistemine tabi olduğu, davacıların, dava açmadan önce arabuluculuğa başvurduğuna dair beyanda bulunmadığı gibi, istinaf dilekçesi ekinde sunulan arabuluculuk son tutanağından da davacıların işbu dava açıldıktan sonra 11.12.2019 tarihinde arabulucuya başvurduğunun anlaşıldığı, 6325 sayılı Yasa’nın 18/A-2 maddesine göre davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmesinde yasaya aykırı yön bulunmadığı gerekçesiyle taraf vekillerinin istinaf başvurularının HMK'nın 353/(1)-b.1 maddesi gereğince ayrı ayrı esastan reddine karar verilmiştir...

Yukarda açıklanan nedenlerle, taraf vekillerinin temyiz istemlerinin reddi ile Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın HMK'nın 370/1. maddesi uyarınca ONANMASINA... kesin olarak oybirliğiyle karar verildi. ''    

4.GÖREVSİZLİK KARARININ VERİLMESİ SONRASI DAVANIN ZORUNLU ARABULCULUĞA TABİ OLDUĞU DURUMLARDA NE YAPILMALIDIR?

Dava şartı olan arabuluculuğa başvurulmaksızın açılan davalarda, davanın usulden reddine karar verilir. Ancak görevsizlik kararı sonrasında arabuluculuğa başvurunun, yeni davanın reddini engelleyip engellemediği doktrinde tartışmalara yol açmıştır.

Doktrinde bir grup yazar, görevsizlik kararından sonra, davanın görevli mahkemeye gönderilmesinden önce arabulucuya başvurulabileceğini, bu durumda davanın usulden reddine karar verilemeyeceği görüşündedir. Bir grup yazar görevli mahkemenin red kararı verinceye kadar arabuluculuğa başvurulabileceği kanaatindedir. Kanaatimce görevsizlik kararı verildikten sonra arabuluculuğa başvurulmalıdır. Aksi takdirde görevli mahkemenin usulden red kararı vermesi gerekmektedir.

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 8.Hukuk Dairesince 2020/1230 Esas, 2020/2525 Karar sayılı dosyasında görevsiz mahkemede dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulması gerektiğine, daha sonradan arabulucuya başvurulmasının dava şartı eksikliğini tamamlamayacağına hükmetmiştir :

''...davanın görevsiz mahkemede 28/05/2019 tarihinde açıldığı gözetildiğinde, davacı tarafın dava açmadan önce, arabuluculuk başvurusu yapmadığı, bu başvuruyu daha sonra yargılama sırasında yaptığının belirgin bulunması ve görevli mahkemede görülmeye başlanan dava yeni bir dava olmayıp, görevsiz mahkemede açılan davanın devamı niteliğinde olduğundan, 28/05/2019 dava tarihinden önce yasal olarak dava şartı haline getirilen, dava açmadan önce arabulucuya başvurma şartının gerçekleştirilmemiş olmasına göre; davacı vekilinin yerinde olmayan istinaf başvurusunun reddi gerektiği sonucuna varılarak...''

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12.hukuk Dairesinin 2019/2152 Esas, 2019/1681 karar sayılı dosyasında ise görevsiz mahkemece karar verilmeden önce arabuluculuk son tutanağı dosyaya eklendiğinden davanın usulden reddine karar verilemeyeceğine hükmedilmiştir:

‘‘Dava, İİK.'nın 72. maddesine dayalı menfi tespit istemine ilişkindir.7155 sayılı Kanun ile TTK’na eklenen ve 01/01/2019 tarihinde yürürlüğe giren 5/A maddesi ile getirilen “Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. ....” hükmü uyarınca konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkındaki ticari davalarda dava açmadan önce arabuluculuğa başvurmak zorunlu hale getirilmiş, yani arabuluculuğa başvurmak dava şartı haline getirilmiş bulunmaktadır."Dava konusu bir miktar para alacağı" olan tüm talepler hakkında, alacaklı ve borçlu açısından bir ayırım yapılmadan ve bir sınırlama getirilmeden dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması, dava şartı olarak düzenlenmiştir.Elbetteki "menfi tespit" talebi ile "alacak" talebi hukuken aynı kavramlar değildir ve bu davalar sonucunda netice-i talepler ile kurulacak hükümler de farklıdır. İster alacak, ister menfi tespit, ister istirdat, ister itirazın iptali, ister tazminat talebi olsun bu davaların ortak noktası "dava konusunun bir miktar para alacağı" olduğudur. Sınırlayıcı bir yorum yaparak maddenin sadece "alacak" veya "tazminat" davalarıyla sınırlı olduğunu kabül kanun koyucunun iradesine aykırı olacağı muhakkaktır. Menfi tesbit davasının her zaman istirdat (alacak) davasına dönüşebileceği de gözden uzak tutulmamalıdır.Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması halinde herhangi bir işlem yapılmaksızın ve dosya üzerinden davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir. (HUAK m.18/A/2, c. 4; HUAK Yönetmeliği m.22/3). Burada dava şartı arabuluculuk sürecinin, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 115 inci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde, gider avansı yatırılmasında veya gerekli hallerde teminat gösterilmesinde olduğu gibi tamamlanabilen bir dava şartı eksikliği olarak düzenlenmediği görülmektedir. Bir başka ifadeyle, dava şartı noksanlığının giderilmesi ve arabulucuya başvurulması için mahkemece davacıya süre verilmeyecektir. Bununla birlikte aynı kanunun 115 inci maddesinin üçüncü fıkrasının uygulama alanı bulmasına engel yoktur. Bu bağlamda, dava şartı noksanlığı, mahkemece, davanın esasına girilmesinden önce fark edilmemiş, taraflarca ileri sürülmemiş ve fakat hüküm anında bu noksanlık giderilmişse, başlangıçtaki dava şartı noksanlığından ötürü, dava usulden reddedilemez.(Ticari Uyuşmazlıklarda Dava Şartı Arabuluculuk- sahife:48)Somut olayda davanın Büyükçekmece 5.AHM'nin 2019/330 esasına kaydının yapıldığı, davanın harç ve gider avansının 26/04/2019 tarihli makbuz ile yatırıldığı, Büyükçekmece 5.AHM'nce davanın ticari dava olduğu gerekçesiyle davanın usulden reddine karar verilmesi ve kararın kesinleşmesi üzerine dosyanın Bakırköy 3.Asliye Ticaret Mahkemesine gönderildiği, davacı vekilince 13/05/2019 tarihinde davanın ilk açıldığı Büyükçekmece 5.Asliye Hukuk Mahkemesine'ne arabuluculuk son tutanağının sunulduğu anlaşılmaktadır. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığı ,davadan önce başvuru tamamlanamaz dava şartı ise de ; taraflarca ileri sürülmeyen ve mahkemece nazara alınmayan bu eksiklik hükümden evvel giderilmiş olduğundan davanın dava şartı yokluğundan reddedilemeyeceği halde davanın usulden reddine karar verilmesi doğru görülmemiş ,davacı vekilinin istinaf nedenleri yerinde olduğundan başvurunun kabulü ile hükmün kaldırılmasına; davanın yeniden görülmek üzere dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmiştir.’’

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12.Hukuk Dairesi 2020/800 Esas, 2020/714 Karar sayılı dosyasında ise mahkemece işin esasına girilmeden önce arabuluculuğa başvurulduğundan davanın usulden reddedilemeyeceğine hükmedilmiştir :

‘’Elde ki dava; ilk olarak Asliye Hukuk Mahkemesinde açılmış, davacının da tacir kaydı olduğunun tesbit edilmesi üzerine Asliye Ticaret Mahkemesi görevli olduğundan göreve ilişkin dava şartı yokluğu nedeniyle usulden red kararı verilerek dosyanın görevli bulunan Asliye Ticaret Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir. Asliye Hukuk Mahkemesince başlangıçta davanın ticari dava olduğu tesbit edilemediğinden Arabuluculuk Kanunu kapsamında bir inceleme yapılamamıştır. Asliye Hukuk Mahkemesince görevsizlik kararı verilmesi üzerine davacı tarafça arabulucuya başvurulmuş, bu aşamada 04/02/2020 tarihli anlaşamama tutanağı dosyaya ibraz edilmiş, 25/02/2020 tarihi itibariyle karar kesinleşip dosya görevli mahkemeye intikal ettiğinde ilk derece mahkemesince dava şartı eksikliği nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmiştir. Arabuluculuk Kanunu'na göre; arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması halinde herhangi bir işlem yapılmaksızın ve dosya üzerinden davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir. Burada dava şartı arabuluculuk sürecinin, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 115. Maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde, gider avansı yatırılmasında veya gerekli hallerde teminat gösterilmesinde olduğu gibi tamamlanabilen bir dava şartı eksikliği olarak düzenlenmediği görülmektedir. Bir başka ifadeyle, dava şartı noksanlığının giderilmesi ve arabulucuya başvurulması için mahkemece davacıya süre verilmeyecektir. Bununla birlikte aynı kanunun 115. maddesinin 3. fıkrasının uygulama alanı bulmasına engel yoktur. Bu bağlamda, dava şartı noksanlığı, mahkemece, davanın esasına girilmesinden önce fark edilmemiş, taraflarca ileri sürülmemiş ve fakat hüküm anında bu noksanlık giderilmişse, başlangıçtaki dava şartı noksanlığından ötürü, dava usulden reddedilemez. Anlatılanlara göre ticari dava niteliğindeki eldeki dava da; dava tarihi itibariyle arabulucuya başvuru zorunlu bir dava şartıdır. Ancak dava dilekçesi üzerine arabulucuya başvurulmaması nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmediği, davalı tarafça davanın ticari dava olduğu ileri sürülmekle birlikte, eksiklik nedeniyle itiraz yapılmadığı anlaşılmakla HMK 115/3 maddesi gereği davaya bakılmak gerekirken usulden red kararı verilmesi doğru görülmemiş, hükmün kaldırılarak davanın yeniden görülmesine karar verilmiştir.’’
 

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 16.Hukuk Dairesinin 2020/1713 Esas,2020/1569 Karar sayılı dosyasında görevli mahkemenin karar tarihinden önce arabuluculuk tutanağının dosyaya sunulduğunu, bu nedenle davanın usulden reddedilemeyeceğine hükmedilmiştir :

Dava üçüncü şahıs tarafından açılan istirdat davasıdır. Davacı vekilinin istirdat davasının, İstanbul 24. Asliye Hukuk Mahkemesi'nde açıldığı, mahkemenin 13/12/2019 tarihli 2019/832 Esas-2019/398 Karar sayılı kararı ile mahkemenin görevli olmadığından bahisle, davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine, mahkemenin görevsizliğine, dosyanın görevli İstanbul Asliye Ticaret Mahkemesine gönderilmesine karar verdiği, kararın istinaf yoluna başvurulmaması nedeniyle 10/01/2020 tarihinde kesinleştiği , bunun üzerine dosyanın davacı vekilinin gönderme talebi üzerine, İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesine geldiği, mahkemenin taraflara tebligat çıkararak ön inceleme duruşmasında dava şartlarını değerlendirmek yerine, dosya üzerinde karar verdiği görülmüştür.TTK'nın 5/A maddesindeki düzenlemeye göre, "Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.Arabulucu, yapılan başvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren altı hafta içinde sonuçlandırır. Bu süre zorunlu hâllerde arabulucu tarafından en fazla iki hafta uzatılabilir.6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A/2. maddesinde "Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir." hükmü düzenlenmiştir. 6102 sayılı TTK' nın 4. maddesinde belirtilen uyuşmazlıklardan konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri olan davalarda, arabuluculuk dava şartı olarak belirlenmiştir. Somut olayda; üçüncü şahıs tarafından açılan istirdat davasında taraflar arasında hukuki ilişki bulunmadığı, davacının görevsiz mahkemede dava açarken davalının tacir olup olmadığını bilmediği, mahkemenin 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A/2. Maddesinde düzenlendiği şekilde, davacı vekiline son tutanağın ibrazı için ihtaratlı kesin süre vermediği, davacı vekilinin istinaf dilekçesi ekinde 03/01/2020 tarihli anlaşamama tutanağını ibraz ettiği, tutanak tarihinin mahkeme karar tarihinden önce olduğu, 7155 Sayılı yasa ile değişik 6102 Sayılı TTK' nun 5/A ve aynı sayılı yasa ile değişik 6325 Sayılı Kanunun 18/A Maddesinin Birinci fıkrası uyarınca ticari davalarda aranan, arabulucuya başvuru şartının yerine getirildiği, arabulucuya başvuru zorunluluğunun Anayasa'nın 36. Maddesinde düzenlenen kişilerin hak arama hürriyetini aşırı derecede zorlaştıracak şekilde yorumlanmaması gerektiği kanaatiyle; davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne mahkeme kararının HMK 353/1-a-4 maddesi gereğince kaldırılmasına, dosyanın yargılamaya kaldığı yerden devam edilmek üzere mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.’’

Yargıtay 17. Hukuk Dairesinin   2020/3187 Esas  ,  2021/762 Karar sayılı dosyasında ise görevli mahkemece işin esasına girilmeden önce arabuluculuk son tutanak aslının dosyaya sunulduğundan bahisle usulden red kararı verilemeyeceğine hükmedilmiştir :

Somut olayda davacı vekili tarafından 28.05.2019 tarihinde asliye hukuk mahkemesinde dava açılmış, yargılama devam ederken 12.07.2019 tarihinde arabulucuya başvurulmuş ve tarafların uzlaşmadığına dair 06.08.2019 tarihinde tutanak düzenlenmiştir. İstanbul Anadolu 14.Asliye Hukuk Mahkemesi 2017/539 Esas sayılı dosyasında ticaret mahkemesinin görevli olduğunu belirterek görevsizlik kararı vermiştir. İstanbul 12.Asliye Ticaret Mahkemesi 2020/358 Esas sayılı dosyasında 13.02.2020 tarihinde tensip düzenlemiştir. Elde ki dosyada istisnai olarak görevsiz mahkeme aşamasında bu eksikliğin giderildiği ve görevli mahkeme olan ticaret mahkemesinde davanın esasına girilmeden arabuluculuk işleminin tamamlandığı anlaşıldığından Mahkemece esasa girilerek karar verilmesi gerekirken tekrar davacıdan arabuluculuk Yasası gereklerini "anlaşmazlık tutanağının getirilmesi" istemek Yasanın uygulanmasındaki amacına da uygun düşmeyeceği, somut olayda HMK'nin 115/3. Maddesinde gözönüne alındığında dava şartı yokluğundan red kararı verilmesi doğru görülmemiştir.

Görüldüğü üzere istinaf mahkemeleri kararları arasında içtihat farklılıkları mevcuttur. Yargıtay ise vermiş olduğu kararda olaya açıklık getirmemiştir. Olması gereken görevsizlik kararı ile verilen kararın kesinleşmesine kadar geçecek 15 günlük sürede arabuluculuk eksikliğinin giderilmesidir. Bu durumda hem tarafların hak arama hürriyetlerini engellenmeyecek, hem de usuli eksiklik tamamlanacaktır.

Stajyer Avukat Sema Nur Deveci Ustundağ

Avukat Hüseyin Acar

Reşit Hukuk&Danışmanlık