HİZMET TESPİTİ DAVALARINDA ÜCRETİN BELİRLENMESİ SORUNU

Hizmet tespiti davası, işçilerin, işe giriş bildirimlerinin geç yapılması, hizmet sürelerinin eksik bildirilmesi, sürekli çalışmalarına rağmen işe giriş çıkışlarının yapılması veya sigortasız çalıştırılmaları gibi hallerde işverene karşı açılan davadır. Hizmet tespiti davalarında daha detaylı bilgi için Avukat Busem İskurt’un yazmış olduğu https://www.resithukuk.com/blog-detay/26490 blogu okuyabilirsiniz.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 86.maddesinin 9.fıkrası gereğince açılan hizmet tespiti davalarında bazı hususların ispatlanması önem arz etmektedir. Kanuna göre;

‘‘Aylık prim ve hizmet belgesi veya muhtasar ve prim hizmet beyannamesi işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak beş yıl içerisinde iş mahkemesine başvurarak, alacakları ilâm ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları dikkate alınır.’’

Bu durumda hizmet tespiti davasının şartları şu şekilde sıralanabilir :

1. İşçinin çalıştığı işyerinin 5510 sayılı kanun hükümlerine uygun şartları sağlayan bir yer olması,

2. Sigortasız iş görme durumu söz konusu ise dava tarihinden önce bu durumun SGK tarafından tespit edilmemiş olması,

3.5 yıllık hak düşürücü sürede dava açılması,

4. İşçinin çalışma durumunun sigortaya bildirilmemiş veya kazanç ve prim ödeme gün sayılarının eksik bildirilmiş olması,

5.İşçinin sigortalı sayılmayan kişilerden olmaması gerekmektedir.

Bu şartları sağlayan sigortasız ya da sigortası eksik yatırılan işçinin hizmet tespiti davası açma hakkı bulunmaktadır.

Hizmet tespiti davalarında tespit edilecek ilk husus işçinin gerçek çalışmasıdır. İkinci olarak işçinin çalışma karşılığı aldığı ücretin belirlenmesidir.

Yargıtay, işçinin almış olduğu ücretin, senetle ispat sınırını aştığı durumlarda, ücretin senetle  ispatlanması gerektiği görüşündedir. Bu husus Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 2021/7804 Esas ,  2021/15333 Karar sayılı dosyasında şu şekilde ifade edilmiştir :

‘‘Diğer taraftan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun; 288. maddesinde, bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri belir bir tutarı geçtiği takdirde senetle kanıtlanması gerektiği, bu hukuki işlemlerin miktar veya değeri, ödeme veya borçtan kurtarma (ibra) gibi herhangi bir sebeple belir bir tutardan aşağı düşse bile senetsiz kanıtlanamayacağı bildirilmiş, 289. maddesinde, 288. madde uyarınca senetle kanıtlanması gereken konularda yukarıdaki hükümler hatırlatılarak karşı tarafın açık muvafakati durumunda tanık dinlenebileceği, 292. maddesinde de, senetle kanıtlanması zorunlu konularda yazılı bir delil başlangıcı varsa tanık dinlenebileceği açıklanarak delil başlangıcının, dava konusunun tamamen kanıtlanmasına yeterli olmamakla birlikte, bunun var olduğunu gösteren ve aleyhine sunulmuş olan tarafça verilen kağıt ve belgeler olduğu belirtilmiştir. 01/10/2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 200. ve 202. maddelerinde de bu düzenlemeler korunmuştur.
Kuruma ödenmesi gereken sigorta primlerinin hesabında gerçek ücretin/kazancın esas alınması gerekmekte olup hizmet tespiti davalarının kamusal niteliği gereği, çalışma olgusu her türlü kanıtla ispatlanabilmesine karşın ücret konusunda aynı genişlikte ispat serbestliği söz konusu değildir ve değinilen maddelerde yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır. Ücret tutarı maddede belirtilen sınırları aştığı takdirde, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe sahip olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, sigortalının imzasını içeren aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle kanıtlanması olanaklıdır. Yazılı delille ispat sınırının altında kalan miktar için tanık dinlenebileceği gibi, tespiti istenen miktar sınırı aşsa dahi varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinlenmesi mümkündür. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 20/10/2010 gün ve 2010/10-480 Esas - 2010/523 Karar, 20/10/2010 gün ve 2010/10-481 Esas-2010/524 Karar, 20/10/2010 gün ve 2010/10-482 Esas - 2010/525 Karar, 19/10/2011 gün ve 2011/10-608 Esas - 2011/649 Karar, 19/06/2013 gün ve 2012/10-1617 Esas-2013/850 Karar sayılı ilamlarında da aynı görüş ve yaklaşım benimsenmiştir.’’

Yargıtayın ısrarla vermiş olduğu bu kararları anlamak mümkün değildir. BİR İŞVERENİN EN TEMEL YÜKÜMLÜLÜĞÜ İŞÇİLERİ SİGORTALI ÇALIŞTIRMAKTADIR. BU YÜKÜMLÜLÜĞE AYKIRI HAREKET EDEN İŞVERENLERİN, KARARLARDA BELİRTİLEN SİGORTALININ İMZASINI İÇEREN AYLIK ÜCRETİ GÖSTEREN PARA MAKBUZLARI, BANKA KAYITLARI, TİCARİ DEFTER KAYITLARI, ÜCRET BORDROLARI GİBİ BELGELERİ HAZIRLAYACAĞINI KABUL ETMEK VE İŞÇİLERDEN BU BELGELERİN SUNULMASINI BEKLEMEK GÜLÜNÇTÜR. 

Bu durumun farkında olan bazı Yargıtay üyeleri, karar bakımından karşı oy kullansalar da halen içtihadı değiştirebilecek çoğunluğa ulaşmamışlardır. Nitekim Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 2021/3264 Esas ,  2021/14520 Karar sayılı dosyasında verilen karşı oy yazısı şu şekildedir:

''... Tespit davasının konusu olarak sigortalı hizmet, hukuken kamusal nitelikli sosyal sigorta ilişkisinin konusudur. İşverenin, sigortalının ve Kurumun taraf olduğu bu üçlü ilişki, işveren ile sigortalı arasında bir özel hukuk ilişkisi kuran iş sözleşmesinin sonucudur. İş sözleşmesinin unsurları olarak iş görme (sigortalı hizmet) ve ücret (prime esas kazanç) aynı zamanda sosyal sigorta ilişkisinin de kurucu unsurlarıdır. Bu nedenle hizmet tespiti davalarındaki gerçeği ortaya çıkarma amacı, bu bağlamda hâkimin delileri resen araştırması ilkesi, hizmetten (çalışmadan) başka ücreti de (prime esas kazancı) ilgilendirir. İşte burada göz önünde bulundurulması gereken nokta, resen araştırma ilkesinin geçerli olduğu davalar hakkında senetle ispat kuralının kesin olarak uygulanmasının olanaklı olmamasıdır. Usul hukukunda ispata ilişkin genel esas, “Kanuni istisnalar dışında hâkim delilleri serbestçe değerlendirir” (HMK m. 198) hükmüdür ve bu resen araştırma ilkesinin geçerli olduğu hizmet davalarında aynen geçerlidir. 6100 sayılı HMK’daki esaslarda senetle ispata tabi hukuki işlemler bakımından senedin münhasır delil olması başkadır, kesin niteliği itibariyle tanık gibi diğer takdiri delillere göre öncelikli, ağırlıklı değer verilmesi başkadır. Bize göre hizmet tespiti davalarının konusu ve niteliği uyarınca, davanın prime esas kazanç düzeyi tespiti yönüyle HMK’daki teknik anlamı ile senetle ispat kuralının uygulanabilmesi olanaklı değildir. Usul hukukuna ilişkin bu bilgiden hareket ile hizmet tespitinin konusu sigortalılığa esas çalışma ile prime esas kazancın ispatı hakkında senetle ispat kuralı sosyal sigorta ilişkisinin niteliği itibariyle olanaklı değildir. Çünkü davacı sigortalı ne kadar tedbirli, basiretli olsa dahi iş ilişkisinde prime esas kazancı oluşturan ücret bordroları vs. evrakı düzenleme hak ve yükümlülüğü davanın karşı tarafı işverendedir. İşçinin işverene karşı zayıf konumu nedeniyle sigortalıdan işverenden bu konuda işlemde bulunmasını talep etmesi beklenemez. Bu husus kanun koyucunun dahi kabulündedir, bu nedenledir ki 5510 sayılı Kanunda sigortalıların işe girişlerini bir ay içinde Kuruma bildirmeleri bir yükümlülük değil imkân olarak düzenlenmiştir. Sigortalı Kuruma sigortalılığını bir aylık sürede bildirmese dahi hizmet tespiti davası açabilmektedir. Prime esas kazanç düzeyiyle ilgili HMK m. 203’deki “İşin niteliğine ve tarafların durumlarına göre, senede bağlanmaması teamül olarak yerleşmiş bulunan hukuki işlemler” istisnası bağlamında incelenmelidir. Çalışma hayatında iş ve sosyal güvenlik mevzuatına uymayan bir işverenin işyerinde çalışan işçiler açısından, onların işverene karşı haklarında mevzuatın gerektirdiği işlemlerin yasaya uygun biçimde yapılmasını istemeleri beklenmemelidir. Böyle bir durumda hakkını arayan işçi açısından bunun sonucu işini kaybetmesi olacaktır. Bu nedenle de prime esas kazanç düzeyinin tespiti bakımından HMK’daki senetle ispat kuralı uygulanamaz(Prof. Dr. .... Yayımlanmamış 2019 yılı Galatasaray-... Barosu İş Hukuku semineri. Sosyal Güvenlik Uyuşmazlıkları Yargıtay Kararları Değerlendirme Tebliği). ‘’

Ücretin tespitinde olması gereken tanıkların dinletilmesi, emsal ücret müzekkerelerinin alınması ve bu doğrultuda karar verilmesidir. Mahkemeler, davacı işçiden işverenin hazırladığı belgeleri dosyaya sunmasını beklememelidir. Sigortası yapılmayan işçi dava açmak zorunda bırakıldığı için mağdur olmaktaysa da almış olduğu ücreti ispatlayamadığı için mağduriyeti artmaktadır. Çünkü daha sonra açacağı işçilik alacakları davasında, hizmet tespit davasında belirlenen ücret üzerinden hesaplama yapılmaktadır. YARGITAYIN BİR AN ÖNCE İÇTİHAT DEĞİŞTİRMESİ VE İŞÇİLERİN MAĞDURİYETİNİ GİDERMESİ DİLEĞİYLE… 

Stajyer Avukat Sema Nur Deveci Ustundağ

Avukat Hüseyin Acar

Reşit Hukuk&Danışmanlık